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La Lutte contre les discriminationsLes principales manifestations la discrimination dans l'emploi
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La discrimination dans l'emploi

Statistiquement, l'emploi demeure un domaine où les discriminations se produisent fréquemment, qu'elles concernent l'accès à l'emploi ou le déroulement de la carrière (rémunération, mutation, promotions etc.).

Dès 1982, la loi Auroux relative aux libertés des travailleurs dans l'entreprise va permettre la création de l'ancien article L 122-45 du code du travail (devenu article L 1132-1) qui énonce pourtant qu'« aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie,
une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.»

De plus, un salarié qui témoignerait d'agissements discriminatoires ne peut pas être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire.
Un salarié doit également être protégé par la loi quand des pressions sont exercées sur lui. Ces pressions peuvent consister une discrimination.
Par exemple, un salarié qui subit des pressions (exclusions de réunions, brimades, etc.) du fait de son âge ou de son homosexualité par exemple peut porter plainte contre l'auteur des faits.

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- Les discriminations liées à l'origine, à la nationalité
Les droits des salariés dans l'entreprise

- Les discriminations liées au sexe

Les dérogations possibles
- Les discriminations liées au handicap

Les dérogations possibles
- Les discriminations liées à l'âge
Les dérogations possibles
- Les recours possibles
Le tribunal compétent
Le délai pour agir
Les sanctions


Les discriminations liées à l'origine, à la nationalité

Comme les travailleurs français, les travailleurs étrangers relèvent des dispositions du droit commun du travail (code du travail, conventions collectives, etc.).
Les droits des salariés au sein de l'entreprise

Cependant, le travail des étrangers en France est également soumis à un droit spécifique, très réglementé qui est lié à leur séjour en France : ainsi, pour pouvoir travailler en France, un ressortissant étranger doit être en possession d'un titre de séjour autorisant l'exercice d'une activité professionnelle ou d'une autorisation de travail et selon sa nationalité, les règles qui lui seront applicables seront plus ou moins souples. Pour en savoir plus, Voir les informations pratiques, travailler en France

Ces exigences réglementaires peuvent constituer des obstacles sérieux pour l'accès à un emploi en France mais en aucun cas la loi assimile ces conditions à une discrimination.

À ces obstacles « prévus » par la loi, il faut ajouter que de nombreux ressortissants étrangers sont confrontés à des discriminations quotidiennes dans l'accès à l’emploi et sur leur lieu de travail en raison de leur origine réelle ou supposée mais aussi en raison de leur nationalité ou de leur apparence physique.
De nombreux arrêts ont été rendus pour sanctionner les employeurs pratiquant cette forme de discrimination.
Ce phénomène reste pourtant difficile à mesurer car l'outil statistique ne permet pas de faire des constats au niveau national ou local sur les personnes françaises mais qui seraient exposées à des discriminations en raison de leur origine (personnes naturalisées, personnes issues de l’immigration etc.).
Le Conseil Constitutionnel a clairement invalidé la possibilité de recourir à études portant sur la mesure de la diversité des origines des personnes, craignant des dérapages.

Les dérogations possibles ?

Une forme de discrimination « légale » a peu à peu envahi certains secteurs d'activité depuis le 19 ème siècle qui demeurent encore aujourd'hui fermés aux travailleurs étrangers, soit un tiers (5 millions) des emplois disponibles environ, principalement dans la fonction publique.
Ces professions réglementées exigent soit d'avoir la nationalité française, soit d'avoir obtenu un diplôme français.
Pour en savoir plus sur les motifs invoqués pour justifier cette fermeture et connaître la liste des emplois fermés, vous pouvez consulter le rapport dressé par le groupe d'étude sur les discriminations en 2000

Pourtant, on assiste à un questionnement et à une remise en cause depuis les années 1990 et des initiatives ont été prises pour y remédier : la plupart des emplois fermés sont ainsi ouverts aux ressortissants communautaires et la RATP a ouvert les postes qu'elle propose sans condition de nationalité dès novembre 2002.
Surtout, le 11 février 2009 le Sénat avait proposé une loi visant à supprimer les conditions de nationalité exigées pour l’exercice de certaines professions libérales ou privées telles que médecin, sage-femme, pharmacien ou architecte par exemple mais elle a été rejetée.
Pour en savoir plus : http://www.senat.fr

La loi du 1er février 2012 relative à l’exercice des professions de médecin, chirurgien-dentiste, pharmacien et sage-femme pour les professionnels titulaires d’un diplôme obtenu dans un État non membre de l’Union européenne a apporté quelques précisions cependant : elle a repoussé au 31 décembre 2016, l’obligation de passer une épreuve de vérification des connaissances pour les médecins étrangers ayant obtenu leurs diplômes en dehors de l'Union européenne et qui travaillent dans un établissement public de santé ou un établissement de santé privé d'intérêt collectif. Le praticien doit justifier "avoir exercé des fonctions rémunérées pendant au moins deux mois continus entre le 3 août 2010 et le 31 décembre 2011" et "avoir exercé trois ans en équivalent temps plein dans des conditions fixées par décret". Les modalités d'organisation de l'épreuve de vérification des connaissances seront fixées par décret. Sont également concernés les chirurgiens-dentistes, les pharmaciens et les sages-femmes dans le même cas, recrutés avant 2010 et qui n’ont pas validé une épreuve de vérification des connaissances.

Pour consulter la loi : http://www.legifrance.gouv.fr

Dans une délibération du 15 avril 2009 voir ou télécharger le document, la HALDE (devenue Défenseur des Droits) s'était clairement positionnée contre la fermeture de ces emplois et a recommandé au Gouvernement de supprimer les conditions de nationalité pour l’accès aux trois fonctions publiques, aux emplois des établissements et des entreprises publics, et aux emplois du secteur privé.
Une exception demeurerait lorsqu'il s'agit d'emplois relevant de la souveraineté nationale et de l’exercice de prérogatives de puissance publique.
Pour consulter la délibération de la HALDE voir ou télécharger le document

Les discriminations liées au sexe

L'accès à l'emploi pour les femmes demeure problématique : elles sont statistiquement plus exposées au chômage (lors du troisième trimestre 2011 : 9,8% contre 8,8% pour les hommes), au travail partiel (lors du troisième trimestre 2011 : 8% contre 2,8% pour les hommes) et aux bas salaires.

Sources, Insee : http://www.insee.fr

Leur parcours professionnel est balisé puisqu'elles exercent principalement dans 6 groupes de métiers différents sur 30 existants et la discrimination fait partie des freins identifiés à l'emploi. S'agissant de l'emploi, le critère de l’origine était le premier critère de discrimination. Il a été devancé en 2011 par l’état de grossesse ou la maternité, le sexe et l'apparence physique d'après le baromètre Défenseur des droits / OIT : « Perception des discriminations au travail ». Pour en savoir plus : http://www.defenseurdesdroits.fr

Il faut rappeler qu'une offre d'emploi ne doit jamais mentionner le sexe du salarié recherché et c'est la mention H/F qui doit être utilisée lors de la publication d'une annonce.
De plus, tout employeur doit assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes conformément à l'article L 3221-2 du code du travail.
L'accès à des postes à responsabilités doit être garanti de la même façon pour les hommes comme pour les femmes, ou entre les femmes elles mêmes et porter sur des critères objectifs : années de travail dans l'entreprise, diplômes, compétences, etc.

L'égalité professionnelle entre hommes et femmes est pourtant introduite dans la loi française depuis 1972.

Outre l'accès à l'emploi, de nombreuses femmes sont pénalisées lors du déroulement de leur carrière plus spécifiquement en raison de leur situation de famille (jeune mariée, célibataire avec enfants, etc.).
La loi est venue spécifiquement renforcer la protection accordées aux femmes enceintes et qui ont bénéficié de congés parentaux.

Les dérogations possibles

Il est interdit de mentionner le sexe lors de la publication d'une offre d'emploi sauf dans trois cas prévus par l'article R 1142-1 du code du travail où l'appartenance à l'un ou l'autre sexe serait déterminante : il s'agit du recrutement d'artiste, de mannequins ou de modèles.

De plus, il est possible d'interdire l'accès à certains postes pour des femmes enceintes en raison de leur caractère pénible (port de charge etc.) ou dangereux.
L'article L 4152-1 du code du travail prévoit en effet qu' « il est interdit d'employer les femmes enceintes, venant d'accoucher ou allaitant à certaines catégories de travaux qui, en raison de leur état, présentent des risques pour leur santé ou leur sécurité ».
Ici, il n'y aura pas de discrimination car c'est dans le souci de protéger les travailleuses que cette disposition a été prise.
La liste des métiers où cette dérogation est applicable est consultable aux articles D 4152-3 à D 4152-12 du code du travail :http://www.legifrance.gouv.fr

L'état français a initié une série de mesures destinées à soutenir les employeurs pour qu'ils favorisent la mixité professionnelle : contrat pour la mixité des emplois, plan pour l’égalité professionnelle, contrat pour l’égalité professionnelle etc.

Ces aménagements et ces aides spécifiques destinées à favoriser l'embauche des femmes ne constituent pas des discriminations.

Les discriminations liées au handicap

Refuser d'embaucher une personne sur le seul prétexte de son handicap est non seulement interdit par la loi mais sous certaines conditions, un employeur a même l'obligation d'employer un certain nombre de travailleurs handicapés.
En effet, un employeur occupant 20 salariés et plus a l'obligation d'embaucher dans la proportion de 6 % de l'effectif total de ses salariés, à temps plein ou à temps partiel, des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés.

L'employeur peut déroger partiellement à cette obligation dans certains cas, s'il passe des contrats de fournitures de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées ou s'il accueille des personnes handicapées en stage par exemple.
Pour en savoir plus, Voir articles L 5212-6 et suivants du code du travail : http://www.legifrance.gouv.fr

Les dérogations possibles

L'employeur peut se soustraire à l'obligation d'embauche s'il verse au fonds de développement pour l'insertion professionnelle des handicapés une contribution annuelle pour chacun des travailleurs handicapés qu'il aurait dû employer.
Le montant de cette contribution tient compte de l'effectif de l'entreprise et des emplois, déterminés par décret, exigeant des conditions d'aptitude particulières, occupés par des salariés de l'entreprise.
Cette contribution ne peut excéder la limite de 600 fois le salaire horaire minimum de croissance par bénéficiaire non employé.
Si l'employeur refuse, il s'expose au paiement d'une pénalité versée au Trésor public dont le montant est égal à celui de la contribution versée au fonds de développement pour l'insertion professionnelle des handicapés majorée de 25 %.

Les discriminations liées à l'âge

En principe, une offre d'emploi ne doit pas faire référence à l'âge et statistiquement, les principaux cas de discrimination sur ce critère concernent, selon les domaines d'activité, les personnes âgées de 40 à 50 ans et plus. La loi n'applique aucun seuil au delà duquel il y aurait existence d'un cas de discrimination.
Certains employeurs rechignent à embaucher des salariés « âgés » craignant des arrêts maladies plus fréquents ou des difficultés d'intégration dans des équipes plus jeunes.

Les dérogations possibles

L'interdiction de discrimination sur le critère de l'âge ne concerne pas les offres qui fixent des conditions d’âge imposées par des textes législatifs et réglementaires. Par exemple, pour être pouvoir être député il faut être âgé d'au minimum 23 ans. L'âge minimum est porté à 30 ans pour les sénateurs.

De plus, l'article L 1133-2 du code du travail énonce que « les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ».

Ces différences peuvent notamment consister en :

- L'interdiction de l'accès à l'emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d'assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés.

Concernant les jeunes, la loi interdit l'emploi d'un travailleur de moins de 16 ans sauf en cas d'apprentissage par exemple ou en cas de vacances scolaires. Pour en savoir plus, Voir articles L 4153-1 et suivants du code du travail : http://www.legifrance.gouv.fr

D'une façon générale, il est interdit d'employer des travailleurs de moins de dix-huit ans à certaines catégories de travaux les exposant à des risques pour leur santé, leur sécurité, leur moralité ou excédant leurs forces. Un employeur qui refuserait d'embaucher un jeune pour ces motifs ne commettrait aucune discrimination, il appliquerait simplement la loi.

- La fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite.

  Attention : La HALDE (devenue Défenseur des Droits) avait recommandé aux entreprises à statut (EDF, GDF etc.) de justifier la fixation d'une limite d'âge pour l'accès à certains postes et a obtenu de la part d'EDF et de GDF l'assurance d'une réforme de leur politique d'embauche.

Les recours possibles

Le tribunal compétent

En cas de litige, l'affaire est de la compétence du Conseil de prud'hommes.
Le candidat à l'emploi ou l'employé victime de discrimination devra présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte (témoignages, courriers, conversation téléphonique, etc.) mais c'est à l'employeur d'apporter la preuve que son refus était motivé et justifié.
Le Juge pourra ordonner toutes les mesures qu'il estime utiles pour l'instruction du dossier.
La victime peut agir elle même ou solliciter l'assistance d'un avocat, d'une association régulièrement déclarée depuis au moins 5 ans à la date des faits et qui a pour objet la lutte contre les discriminations ou oeuvrant dans le domaine du handicap ou encore une organisation syndicale représentative au plan national et départemental.

Le délai pour agir

La victime dispose de 5 années pour intenter une action en justice.

Les sanctions

En cas de discrimination avérée, le Juge condamnera l'auteur des faits au versement de dommages-intérêts calculés en fonction du préjudice moral, financier subi par la victime.
Si l'employé a été licencié pour un motif discriminatoire, le licenciement est nul et le salarié sera réintégré mais il peut exiger la résolution de son contrat et obtenir le versement :

- d'une indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois
- d'une indemnité correspondant à l'indemnité de licenciement

La victime pourra également saisir le Tribunal correctionnel : Voir le recours pénal

Voir la fiche pratique : la discrimination dans l'emploi voir la fiche pratique

dernière mise à jour le : 12/03/2014.


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