Le divorce

En matière de divorce, les questions qui se posent portent généralement sur le tribunal compétent pour connaître du litige et de ses conséquences, mais également sur la loi applicable.

Plusieurs critères doivent être pris en compte pour pouvoir répondre à ces questions tels que la nationalité des époux, leur domicile ou encore le lieu de résidence des enfants par exemple. Certaines conventions bilatérales ou règlements communautaires ont d’ailleurs été conclus afin de régler les conflits de lois qui peuvent se poser quand les époux sont de nationalité différente.

Accès directs en fonction de votre situation :

Les textes applicables :

Articles 229 à 309 du Code civil
Articles 1070 à 1136 du Nouveau code de procédure civile
Règlement européen Bruxelles II bis du 29 mai 2000
Lien vers la fiche pratique sur le divorce éditée par la FIJIRA
Loi du 17 mai 2013 : Convention bilatérale franco-marocaine du 10 août 1981
Convention bilatérale franco-yougoslave du 18 mai 1971

Selon l’article 309 du Code civil : « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

• Lorsque l’un et l’autre époux ont la nationalité française,
• Lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français,
• Lorsqu’aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps »

Plusieurs cas de figure sont donc envisageables :

→ Lorsque les époux sont français

Cette première hypothèse ne pose aucune difficulté en pratique : la loi applicable à deux ressortissants français qui souhaitent divorcer est leur loi nationale commune, c’est à dire la loi française même si la procédure de divorce est réalisée à l’étranger.

→ Lorsque les époux ont l’un ET l’autre leur domicile en France

La loi française est également applicable en matière de divorce si le domicile conjugal des deux époux, quelle que soit leur nationalité, est établi en France.

→ Dans l’hypothèse où aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente alors que les tribunaux français sont compétents

Cette hypothèse peut concerner les couple mixtes dont l’un des époux est reparti vivre dans son pays d’origine : le Juge ne peut donc pas appliquer la loi française car les époux sont de nationalités différentes et le domicile conjugal est en France pour l’un et à l’étranger pour l’autre.

En pratique, le Juge devra rechercher quelle est la loi étrangère applicable qui, selon les situations, pourra être la loi nationale des époux, celle du lieu de célébration du mariage etc.

• Si le Juge détermine une seule loi étrangère qui se reconnaît compétente, il doit l’appliquer.
• Si plusieurs lois étrangères se reconnaissent compétentes, le Juge devra appliquer l’un d’elles.
• Si aucune loi ne se reconnaît compétente, le Juge appliquera la loi française.

Si les parties ne revendiquent pas l’application d’une loi étrangère, il est d’ailleurs d’usage d’appliquer la loi française. Ces conflits de lois peuvent être réglés dans des conventions bilatérales qui détermineront les règles de compétence en matière de divorce.

→ Lorsque les époux sont français ou que l’un d’eux est français

Pour pouvoir divorcer en France, il faut obligatoirement s’adresser à un Juge et c’est le Tribunal de Grande Instance qui est compétent selon les cas pour prononcer les jugements de divorce et les séparations de corps.

Il est donc nécessaire de vérifier si le tribunal français est compétent et c’est notamment le cas lorsque :

• la résidence de la famille est en France.
• le parent avec lequel vivent les enfants mineurs est en France.
• le défendeur (celui qui n’a pas pris l’initiative de la procédure) réside en France.

De plus, conformément au privilège de juridiction, prévu par les articles 14 et 15 du Code civil, un Français peut faire toujours régler le divorce en France, selon la loi française, même si les époux français, ou l’un d’eux, résident à l’étranger.

En effet, afin de simplifier l’exécution des jugements, un règlement communautaire adopté le 27 novembre 2003 appelé Bruxelles II bis a été adopté. Il est applicable depuis le 1er mars 2005 aux actions intentées après cette date dans tous les États membres de l‘Union Européenne, sauf au Danemark.
Le règlement concerne aussi bien le divorce que la séparation de corps, ou encore les actions en annulation du mariage.

D’après ce règlement et son article 3 « sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l’annulation du mariage des époux, les juridictions de l’État membre sur le territoire duquel se trouve :

• la résidence habituelle des époux, ou
• la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l’un d’eux y réside encore, ou
• la résidence habituelle du défendeur, ou
• en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l’un ou l’autre époux, ou
• la résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l’introduction de la demande, ou
• la résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l’introduction de la demande et s’il est soit ressortissant de l’État membre en question, soit, dans le cas du Royaume-Uni et de l’Irlande, s’il y a son « domicile »
  de la nationalité des deux époux ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l’Irlande, du « domicile » commun ».

Si aucune juridiction d’un État membre n’est compétente en vertu de ces dispositions, il y a lieu alors de régler la compétence dans chaque État membre par la loi de cette État (compétence résiduelle).

L’article 229 du code civil prévoit 4 cas de divorce possibles :
« Le divorce peut être prononcé en cas :

• soit de consentement mutuel ;
• soit d’acceptation du principe de la rupture du mariage ;
• soit d’altération définitive du lien conjugal ;
• soit de faute ».

→ Le divorce par consentement mutuel

Ce type de divorce concerne les époux qui seraient d’accord à la fois sur le principe du divorce et sur l’ensemble de ses conséquences tel que l’exercice de l’autorité parentale sur les enfants ou le partage des biens par exemple.

La demande en divorce est présentée par les avocats respectifs des parties ou par un avocat choisi d’un commun accord. Une convention portant sur le règlement complet des effets du divorce devra être rédigée, datée et signée par chacun des époux et leur(s) avocat(s).

Le juge doit s’assurer que la volonté de divorcer de chacun des époux est réelle et il peut refuser d’homologuer la convention qui lui sera présentée s’il estime qu’elle porte atteinte à l’un des époux ou aux enfants du couple. Dans cette hypothèse, le Juge ne prononcera pas le divorce, il ajournera sa décision par ordonnance rendue sur-le-champ, jusqu’à ce qu’une nouvelle convention lui soit présentée. Il informe les époux qu’ils devront présenter une nouvelle convention avant l’expiration d’un délai de six mois. L’ordonnance fait mention de cette information et de son contenu.

L’ordonnance précise les conditions ou garanties auxquelles seront subordonnés l’homologation de la nouvelle convention et, en conséquence, le prononcé du divorce.

→ Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Ce type de divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou les deux qui acceptent le principe du divorce mais qui laisseront au Juge le soin de décider des conséquences s’ils ne parviennent pas à un accord.

→ Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Ce divorce peut être demandé lorsque la vie commune entre les époux a cessé et qu’ils vivent séparés depuis deux ans à compter de la date de l’assignation en divorce.

Ce divorce peut également être demandé, sans que la condition de délai de deux ans ne soit exigée, par l’époux qui n’est pas à l’initiative du divorce, en réponse à une demande principale fondée sur la faute.

Sources : Ministère de la justice

→ Le divorce pour faute

Le divorce pour faute peut être demandé par l’un des époux lorsque son conjoint a commis des faits qui constituent une violation grave ou renouvelée des obligations du mariage et qui rendent intolérable le maintien de la vie commune (violences conjugales, injures, infidélités…).

Toute action en séparation ou en divorce est nécessairement présentée par un avocat. Le divorce est prononcé par un Juge unique, le Juge aux affaires familiales (J.A.F).

RAPPEL : Le Juge compétent est celui :

• du lieu où se trouve la résidence de la famille
• si les résidences des époux sont séparées, du lieu où réside celui avec qui habitent les enfants mineurs ou à défaut
• du lieu où réside le défendeur

En cas de demande conjointe, le tribunal compétent est, au choix des époux, celui du lieu où réside l’un ou l’autre. Selon la nature du divorce qui est demandé par l’un ou les deux époux, la procédure à suivre de même que sa durée ne sera pas la même. Dans tous les cas, la requête en divorce doit être formée par les avocats respectifs des parties ou par un avocat choisi d’un commun accord.

La requête n’indique ni le fondement juridique de la demande en divorce ni les faits à l’origine de celle-ci. Elle contient les demandes formées au titre des mesures provisoires et un exposé sommaire de leurs motifs. Conformément aux articles 252 et suivants du Code civil, une tentative de conciliation est obligatoire avant l’instance judiciaire. Elle peut être renouvelée pendant l’instance.

Le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences. Il doit s’entretenir personnellement avec chacun d’eux séparément avant de les réunir en sa présence. Les avocats sont ensuite appelés à assister et à participer à l’entretien.
Dans le cas où l’époux qui n’a pas formé la demande ne se présente pas à l’audience ou se trouve hors d’état de manifester sa volonté, le juge s’entretient avec l’autre conjoint et l’invite à la réflexion.

Lorsqu’il constate, après avoir entendu chacun des époux sur le principe de la rupture, que le demandeur maintient sa demande, le juge rend une ordonnance par laquelle il peut soit renvoyer les parties, conformément à l’article 252-2 du code civil, à une nouvelle tentative de conciliation, soit autoriser immédiatement les époux à introduire l’instance en divorce. Après l’ordonnance de non-conciliation, un époux peut introduire l’instance ou former une demande reconventionnelle pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute.

Pour en savoir plus sur la procédure de divorce : https://vosdroits.service-public.fr

→ La dissolution du mariage

La décision qui prononce le divorce dissout le mariage à la date à laquelle elle prend force de chose jugée c’est à dire lorsqu’aucune voie de recours (en appel par exemple) n’est possible.

La mention du divorce sera portée en marge de l’acte de mariage, ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux, au vu d’un extrait de la décision ne comportant que son dispositif et accompagné de la justification de son caractère exécutoire conformément à l’article 506.

→ La perte du nom de famille

À la suite du divorce, chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint.

L’un des époux peut néanmoins conserver l’usage du nom de l’autre, soit avec l’accord de celui-ci, soit avec l’autorisation du juge, s’il justifie d’un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants.

→ La fin du devoir de secours

Le divorce met fin au devoir de secours entre époux.

L’un des époux peut cependant être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge.

Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande, soit en considération de certains critères (durée du mariage, ressources etc.), soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture.

La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible. À cet effet, le juge prend en considération notamment :

• la durée du mariage
• l’âge et l’état de santé des époux
• leur qualification et leur situation professionnelles
• les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne
• le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial
• leurs droits existants et prévisibles
• leur situation respective en matière de pensions de retraite.

Pour en savoir plus sur les modalités de versement de la prestation compensatoire,
Voir articles 274 à 281 du Code civil
Document du ministère de la justice sur le divorce

En principe, un jugement ou un acte de divorce prononcé à l’étranger est reconnu de plein droit et produit ses effets en France sans qu’aucune procédure d’exequatur ne soit nécessaire.

La jurisprudence française a fixé cinq conditions cumulatives qui permettent de considérer que cette condition est remplie.
Un jugement étranger est régulier quand :

• le Juge qui l’a prononcé est compétent.
• la procédure suivie est régulière.
• la loi appliquée est compétente.
• il n’y a pas d’atteinte à l’ordre public.
• il n’y a pas de fraude à la loi.

Concernant la compétence du Tribunal étranger, sauf si c’est le Tribunal français qui est exclusivement compétent, l’autorité étrangère qui a décidé du divorce est reconnue compétente sauf si elle a été saisie frauduleusement. Ainsi, si un Juge étranger est saisi dans le but de faire échec aux conséquences qu’aurait un jugement prononcé en France, sa saisine pourra être considérée comme frauduleuse.

Concernant la régularité de la procédure, le déroulement du procès doit avoir respecté l’ordre public international et le respect des droits de la défense. Par exemple, si lors d’une procédure de répudiation l’épouse n’a pas pu présenter ses arguments en défense la procédure sera considérée comme irrégulière et le jugement rendu ne produira aucun effet en France.

Concernant la loi appliquée, en principe le jugement de divorce sera reconnu en France si le principe posé par l’article 309 du Code civil a été respecté.

Concernant l’atteinte à l’ordre public, c’est la reconnaissance en France des jugements de répudiation qui a soulevé le plus de questions. La position de la France tend à se durcir et très souvent lorsque la répudiation est unilatérale, la jurisprudence estime que ce type de jugement est contraire au principe de l’égalité hommes / femmes tel qu’il est consacré dans de nombreux textes nationaux et internationaux.

Sources : Dictionnaire permanent en Droit des étrangers

Page vérifiée le 24 juin 2021